Miércoles, 22 de Noviembre de 2017
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Caso Bordenave Sofia
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO
SECRETARIA CAUSAS ORIGINARIAS - Nº 4

SENTENCIA Nº 25/2005

LOCALIDAD: VIEDMA.-
FUERO: ORIGINARIAS.-
INSTANCIA: Unica.-
EXPTE. N* 18726/03.-
SENTENCIA: N* 25.-
ACTOR: BORDENAVE, Sofía A..-
DEMANDADO: .-
OBJETO: s/MANDAMUS.-
VOCES: Hacer lugar mandamus.- Autonomía de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche a dar cumplimiento a la Ordenanza N* 1121, exigiendo a los comercios habilitados a poner a disposición de los usuarios/consumidores un listado con la nómina de productos transgénicos, como así también un cartel visible que indique la disponibilidad de ese listado.- .-
FECHA: 17-03-05.-

///MA, 17 de marzo del 2.005.-
-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Luis LUTZ, Alberto I. BALLADINI y Víctor H. SODERO NIEVAS, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "BORDENAVE Sofía A. s/MANDAMUS" (Expte.N* 18726/03-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - - - -
-----La sra. SOFIA ALEJANDRA BORDENAVE con domicilio en Ayelén 160, Barrio Pehumayén de SAN CARLOS DE BARILOCHE, recurre por sí, en el carácter de consumidora y en representación de CEDHA. (FUNDACION CENTRO DE DERECHOS HUMANOS Y AMBIENTE) en amparo colectivo a fs. 62/70 según la Ley N* 2779 y el art. 43 de la Constitución Provincial; peticionó ante el "juez de amparo" Dr. ALEJANDRO RAMOS MEJIA se condene "... a la DIRECCION DE INSPECCION GENERAL DE LA MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE a que en un plazo no superior a sesenta días, produzca la lista con la nómina de productos transgénicos que se comercializan en su jurisdicción y provea de las mismas a los comercios correspondientes cumpliendo con las normas establecidas por la Constitución Nacional, la Ley de Protección del Consumidor y el art 1° de la ordenanza 1121 ...".- - - - - - - - - - - - - - -
-----La requerida MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE, responde a fs. 72/73 (y amplía a fs. 97/98), sosteniendo que la elegida no es la vía por existir otras previas, no agotó la instancia administrativa, no acreditó la existencia de peligro en la demora y por último, la Ordenanza N* 1121 del 31-5-2001, aprobada en los términos del art. 17 de la Carta Orgánica Municipal, "...resulta de imposible cumplimiento, de acuerdo a la información disponible..." (7-8-2003), que "... se opone diametralmente a la postura del país en cuanto al comercio internacional ..." y además "... se encuentra en trámite ante el Concejo Municipal un proyecto de Ordenanza tendiente a la derogación de la Ordenanza 1121-CM-2001, fundado precisamente en la imposibilidad de cumplimiento ..." (18-11-2003).- - - - - - --
-----El "juez de amparo" a fs. 74/75 declara la incompetencia, por entender que la acción constituye un "mandamus" en los términos del art. 44 de la C.P. y remite al S.T.J. con ajuste al ap. 5) del inc. a) del art. 41 de la Ley N* 2430.- - - - - - - --
-----Según consta a fs. 142, la Ordenanza N* 1121 fue ratificada por unanimidad por el Concejo Deliberante de SAN CARLOS DE BARILOCHE.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El 27-1-2004 a fs. 215/218 el Director Nacional de Alimentación de la SECRETARIA DE ESTADO DE AGRICULTURA, GANADERIA, PESCA Y ALIMENTOS DE LA NACION, ratifica su posición a quienes tienen a su cargo analizar el riesgo en cuanto al impacto ambiental de los genéticamente modificados (CONABIA.), o en aptitud alimentaria humana y animal (SENASA.) o por la liberación comercial que esos eventos puedan tener en las exportaciones del país (DIRECCION NACIONAL DE MERCADOS AGROALIMENTARIOS).- Agrega que el organismo a su cargo "...entiende que un listado de alimentos que utilizan como materias primas y/o ingredientes organismos genéticamente modificados, podría inducir al consumidor a sospechar algún tipo de riesgo para su salud...", cuando tanto el SENASA., como la CONABIA. han llegado a la conclusión de que "... el uso alimentario del OGM evaluado, es tan seguro como su homólogo convencional, de acuerdo a las pautas habituales de elaboración industrial o casera ... la generación de un listado no resulta operante a los fines enunciados en la ordenanza ... en alimentos sustancialmente equivalentes a sus homólogos convencionales ... los métodos analíticos no podrían diferenciar unos de otros ... la Ordenanza toma fuera de contexto Directivas de la Unión Europea y de manera subyacente crea dudas sobre el impacto medioambiental y la inocuidad alimentaria de los OGMs que han sido evaluados positivamente para su comercialización en Argentina (CONABIA., SENASA., DNMA.) ... los documentos tomados en cuenta por la ordenanza no son suficientes para sustentar con rigor científico los fundamentos de la misma y se ignoran otros que se consideran fundamentales ... el decomiso de mercaderías para el caso que no se cumpla con la obligación impuesta a los comercios ... en ejercicio del poder de policía local debe estar avalada por sustentos científicos dando primacía a la salubridad y la seguridad pública, extremos que en el caso particular no se encuentran comprometidos ... Argentina se opone a la diferenciación obligatoria de alimentos derivados de productos OMGs, ya que constituye un obstáculo innecesario para el comercio de acuerdo a lo establecido en los Acuerdos de Obstáculos Técnicos al Comercio (TBT.) de la OMC. (Organización Mundial del Comercio) ... no es cierto que exista consenso en que los alimentos que contienen transgénicos lleven un etiquetado diferencial a los sustancialmente equivalentes, cuestión que a la fecha se encuentra debatida a nivel internacional y que la Comisión del Codex Alimentarius no ha resuelto aún ...".- - - - -
-----La amparista denuncia "hecho nuevo" a fs. 230. Con la Resolución N* 46/2004 de la SECRETARIA DE ESTADO DE AGRICULTURA, GANADERIA PESCA Y ALIMENTOS DE LA NACION, por la cual, entre otras medidas, se crean el "REGISTRO NACIONAL DE OPERADORES CON ORGANISMOS VEGETALES GENETICAMENTE MODIFICADOS", el "LISTADO NACIONAL DE ORGANISMOS VEGETALES GENETICAMENTE MODIFICADOS" y la "SOLICITUD DE AUTORIZACION PARA LA LIBERACION AL MEDIO DE ORGANISMOS VEGETALES GENETICAMENTE MODIFICADOS".- - - - - - - - -
-----El Procurador General dictaminó el 12-3-2004 a fs. 232/234, manifestando que la requerida no ha cumplido exhaustiva y detalladamente con el nuevo informe solicitado por el Tribunal, ante "... la complejidad e importancia de la cuestión ...", se hace eco de la insuficiencia de rigor científico de la Ordenanza N* 1121, refiere a dictámenes técnicos y legales sobre la imposibilidad de cumplimiento, cita la propuesta de la COORDINADORA DE LAS INDUSTRIAS DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS según la cual "...tanto el sector privado como el público resultan contestes en su opinión contraria al contenido de la Ordenanza ... jurídica y operativamente de cumplimiento imposible .... No hay peligro inminente, ni urgencia en la medida, ni existencia de daño irreparable .... Soy de opinión que debe rechazarse el mandamus impetrado ...". Tales consideraciones han sido ratificadas a fs. 312.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Nuevamente a fs. 247 la requerida informa que "...la Ordenanza 1121-CM-2001 se encuentra vigente ... hasta fines del año 2003 se encontró a estudio de las comisiones del Concejo Deliberante un proyecto de derogación de la misma... en este momento el Ejecutivo Municipal se encuentra abocado a la remisión de un proyecto de suspensión de su vigencia, hasta tanto resulte posible materialmente dar cumplimiento a la misma ..." (6-4-2004).- - - - - - - - - - - - -
-----A fs. 257/258 las actoras y la requerida arribaron a un acuerdo provisorio "... sujeto a la confirmación por parte del Intendente Municipal ...", la que no consta en autos, por el cual expresaban la común voluntad de avanzar en el cumplimiento, la Municipalidad receptaba a título de colaboración la cooperación y asistencia técnica de las amparistas y se oficiaba a la Cancillería para que "...remita toda la información actualizada que tenga relación con la elaboración y comercialización de productos de contenido transgénico, específicamente sobre el plan de trazabilidad aplicable en particular con reglas en vigencia en la Unión Europea ...", cuyo diligenciamiento bajo el N* 694/04 de fs. 282, tomó a su cargo la misma Municipalidad, cuya respuesta luce a fs. 315/344 e incluye el Reglamento (CE.) N* 1830/2003, aprobado el 22-9-2003 por el PARLAMENTO EUROPEO y el CONSEJO DE LA UNION EUROPEA.- - - - - - - - -
-----Según ya dije, confirma la propia MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE, que "...la Ordenanza 1121-CM-2001 se encuentra vigente ...".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----La misma fue aprobada el 7-5-2001 y posteriormente, ratificada por unanimidad por el Concejo Deliberante el 31-5-2001, en respuesta al veto de la Resolución N* 545-IM-2001 del Departamento Ejecutivo del 29-5-2001.- - - - - - - - - - - --
-----Esas circunstancias en cuanto a la exteriorización de la voluntad política del legislador en el ámbito de competencia específica de los incs. 9, 14 y 15 del art. 229 y cc. de la Constitución Provincial y la propia Carta Orgánica Municipal, subsiste inalterable ante la no aprobación de los proyectos de derogación aludidos en autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----No escapa a mi consideración los variados conflictos que suscita la cuestión a nivel internacional y nacional, no ya de carácter medioambiental o sanitario o de los consumidores, sino de índole no solamente políticos, sino principalmente de poderosos intereses económicos entre los países industrializados que son de público y notorio, pero ajenos a la decisión jurisdiccional.- - - - - - - - - -
-----Surge de los diversos informes y otros documentos agregados a la causa, que ante el proceso de globalización, en esta cuestión, una vez más hay confrontación entre "los mercados" por un lado, y "el derecho de las personas a la salud, a un medio ambiente sano, a la información y a elegir qué consume", por el otro.- - - - - - - - - -
-----Mas allá de esa consideración, las leyes están para ser cumplidas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El Poder Judicial tiene el rol institucional de ser custodio de ese deber institucional, social y personal.- - - - - - - - - -
-----La Resolución N* 46/2004 de la SECRETARIA DE ESTADO DE AGRICULTURA, GANADERIA, PESCA Y ALIMENTOS DE LA NACION, efectúa un aporte, aunque parcial, a dar sustento a la viabilidad de la pretensión de las actoras dentro del ordenamiento normativo de la Municipalidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Las amparistas demandaron el cumplimiento de una ordenanza, según corresponde mientras ésta se encuentre en vigencia.- - - --
-----Reitero que pidieron se condene "... a la DIRECCION DE INSPECCION GENERAL DE LA MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE a que en un plazo no superior a sesenta días, produzca la lista con la nómina de productos transgénicos que se comercializan en su jurisdicción y provea de las mismas a los comercios correspondientes cumpliendo con las normas establecidas por la Constitución Nacional, la Ley de Protección del Consumidor y el art 1° de la ordenanza 1121 ...".- - - - - - - - - - - - - - - --
-----El S.T.J. recurrentemente sostuvo la no judiciabilidad de los actos políticos de otros Poderes del Estado, a quienes les cabe el ejercicio de sus atribuciones propias dentro de la división y asignación que prevé la Constitución.- - - - - - - - -
-----La misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción sin menoscabar las funciones que incumben a los otros Poderes o jurisdicciones, pues al ser el Poder llamado para sostener la vigencia de la Constitución, un avance en desmedro de las facultades de los demás, revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público. El riesgo que se corre cuando el Poder Judicial no sabe mantenerse dentro de su órbita de jurisdicción es la judicialización de la política (cf. Se. N* 674 del 30 de diciembre del 2.002, en "TRENTACOSTE, Nora Liliana s/MANDAMUS", Expte. N* 17231/02-STJ-).- - - - - - - - - -
-----En principio, nada cabe decir para que no se cumpla y por el contrario, si se incumple, sí es la jurisdicción quien deba ordenar que se cumpla.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Ningún fundamento válido sustantivo surge de las reiteradas manifestaciones sobre la imposibilidad de cumplimiento, que sea jurisdiccionalmente atendible y no vaya más allá de la opinabilidad de la cuestión de fondo en el contexto moderno de "mercantilismo o derechos humanos" o el desinterés o la negligencia de ciertos funcionarios políticos, técnicos y administrativos que tienen el deber de proveer al cumplimiento de la norma según esa voluntad del legislador, ya que tales argumentos no se deben esgrimir para justificar el incumplimiento de la ley, sino ejercitarlos con solidez y convicción ante quien debe revisarla, modificarla o derogarla si así resulta necesario o conveniente.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Hay en la organización institucional y funcional de la MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE, con una jerarquía normativa a la que está sometida la Administración, la que no puede ser incumplida ni desconocida pues no hay ni vicios de legitimidad, ni acciones que la controviertan en cuanto a sus alcances jurídicos, más aún a partir de avances en paralelo como los ya referidos Reglamentos (CE.) N* 1830 de la UNION EUROPEA y Resolución N* 46/2004 de la SECRETARIA DE ESTADO DE AGRICULTURA, GANADERIA, PESCA Y ALIMENTOS DE LA NACION.- - - - - - - - - - - -
-----Las municipalidades son delegaciones de los Poderes provinciales circunscriptas a fines y límites administrativos que la Constitución ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación. Este desarrollo conceptual está adherido al diseño y alcances del art. 5 de la Constitución Nacional. Al respecto, Marienhoff ("Tratado", T.I, págs. 502 y 503) señala que los poderes o atribuciones de las municipalidades provinciales provienen de la correlativa transferencia de potestades hechas a favor de ellas por las provincias (en igual sentido Bielsa, "Principios del Régimen Municipal", págs. 67/68; Linares Quintana, "Gobierno y Administración de la República Argentina", T.II, pág. 56; Castro Núnez, pág. 52, etc.).- El concepto de autonomía política de los municipios ha sido expresamente reconocido con características especiales en las distintas Constituciones locales y legislación consecuente (cf. Brugge Mooney, "Derecho Municipal Argentino", pág. 120); y para Dana Montaño ("La autonomía Municipal", pág. 21), citado por Rossati ("Tratado de D. Municipal", T.I, pág. 96), donde se señala que constituye una esencial manifestación de la autonomía municipal el poder constituyente, o sea, la facultad de darse su propia Carta Orgánica. El diseño del régimen municipal de cada Provincia deviene entonces en esencia de facultades no delegadas a la Nación y reconocidas por el mentado art. 5° de la Constitución Nacional.- - -
-----Los jueces estamos para hacer cumplir la ley, no para admitir ni tolerar y menos aún, para justificar aún con el silencio, la inobservancia de una norma legal vigente. Nos está vedado sustituir, en cualquier sentido, el ejercicio de potestades que son propias de otros Poderes, respecto de cuyos actos solamente poseemos el racional control de constitucionalidad en los términos de los arts. 196, 207 y cc. de la C.P..- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La correcta interpretación del concepto de autonomía municipal a que alude el art. 5 de la C.N. y reglan los arts. 225 y cc. de la C.P., sin perjuicio de las otras competencias o jurisdicciones administrativas concurrentes, determinan que se debe dar cumplimiento a la Ordenanza N* 1121 por ser la expresa voluntad del legislador al sancionarla el 7-5-2001 y convalidarla por unanimidad el 31-5-2001.-
-----La Ley N* 2779 habilita la acción en la forma propuesta concurrentemente con las disposiciones de los arts. 14, 26, 30, 59, 84, 85 y cc. de la C.P..- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La Administración de la Municipalidad tiene el "... deber concreto ..." del art. 44 de la C.P. que impone la Ordenanza N* 1121 con la gestión previa en esa sede de fs. 1/3 (3-1-2003) y fs. 4 (1-4-2003), bajo apercibimiento.- - - - - - - - - - - - - -
-----La hasta ahora no concretada iniciativa legislativa remitida por el Intendente Municipal el 4-8-2004, que glosa a fs. 271/273 reconoce a esa Ordenanza "...espíritu progresista y loable..." al propender a la "...identificación de todo alimento resultante del uso de técnicas de ingeniería genética en la producción y/o procesado del mismo, en consonancia con las nuevas técnicas bioalimentarias que se perfilan ...(con la) determinación de un listado con la nómina de productos transgénicos ...", agregando que "...Sin embargo, carece actualmente de operatividad, dada la imposibilidad técnica de proceder a la confección por medios propios del listado referido ... Dado que el Código Alimentario, norma de orden nacional..., no establece entre sus requerimientos la identificación del carácter transgénico o no de los componentes ... debería encargarse el Municipio de proceder a efectuar análisis muy costosos y que supera los medios técnicos de que actualmente dispone ...en esta emergencia económico-social que vive la comunidad -a la que se suman ... innumerables necesidades básicas de la población ... la Ordenanza en análisis no indicaron exactitud que riesgo concreto intenta prevenir ... a la fecha resultan controvertidos los daños que un sector de la comunidad atribuye a los productos transgénicos ...Las normas del Código Alimentario, inciden en forma directa sobre el comercio internacional ... debe considerarse que el derecho de la población a estar informado se encuentra adecuadamente cubierto por un sinnúmero de publicaciones, tanto escritas como por medios electrónicos ... Por las consideraciones expuestas, es preciso suspender la vigencia de la ord. 1121-CM-2001 hasta tanto se dicte una política nacional al respecto ...".- - - - - - - - - --
-----No solamente no fue receptado ese proyecto por el legislador que dictó la norma (o sea el Concejo Deliberante de la MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE), sino que el 22-9-2003 el PARLAMENTO EUROPEO y el CONSEJO DE LA UNION EUROPEA, actualizaron la normativa al respecto en base a la cual se dictó la Ordenanza y el 7-1-2004 la SECRETARIA DE ESTADO DE AGRICULTURA, GANADERIA, PESCA Y ALIMENTOS DE LA NACION fijó -aun parcialmente- una política en la materia, invocando entre otras consideraciones "...Que ante los riesgos que puedan derivarse de la liberación al medio de Organismos Vegetales Genéticamente Modificados (OVGM.) para los agroecosistemas y el bienestar social y económico del país, se configuran en el caso los motivos agronómicos y de interés general a que hace referencia el Art. 15 de la Ley Nro. 20247 ...".- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El legislador ya había tenido en cuenta al dictar la norma, los criterios de la UNION EUROPEA, que están actualizados al 22-9-2003 según el informe del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, COMERCIO INTERNACIONAL Y CULTO DE LA NACION de fs. 315/344; entre ellos, el "principio de precaución" o "pricipio de cautela", incluyendo en sus fundamentos de la Ordenanza N* 1121 a fs. 61 "... Las principales críticas a la utilización de alimentos transgénicos son los posibles peligros para la salud humana, el daño al medio ambiente y sobre la condición no natural de la tecnología usada que permite hacer combinaciones no naturales de genes ... En Suiza, Austria y Luxemburgo se ha prohibido la comercialización de productos transgénicos.- Los alimentos transgénicos, con nuevas combinaciones de genes son, según sus detractores, un riesgo potencial para la salud de consecuencias todavía imprevisibles.... Las técnicas de biotecnología utilizan genes resistentes a antibióticos .... Para modificar el genoma de las plantas se utilizan genes que se quieren insertar y otros genes auxiliares. Algunos de estos genes auxiliares confieren resistencia frente a determinados antibióticos, para poder seleccionar las cédulas modificadas .... La Organización Mundial de la Salud viene evaluando los alimentos transgénicos desde 1990.- A pesar que se desconocen los riesgos de estos experimentos para la salud humana y para el medio ambiente, se ha generado consenso en que es deseable que los alimentos que contienen elementos transgénicos lleven un etiquetado que los explicite.- Considerando que el derecho a la información es un derecho de todo individuo, es necesario normar de manera de exigir un etiquetado identificatorio para que cada consumidor tenga posibilidad de elegir ...".- - - - - - - - - - -
-----El autor del proyecto N* 189/00, el que luego sería la Ordenanza N* 1121, fue el Concejal CLAUDIO LUEIRO, el que fue aprobado según lo ya dicho en la sesión del 7-5-2001, Acta N* 761/01 y ratificada el 31-5-2001, Acta N* 763/01.- - - - - - - --
-----En conclusión, la Ordenanza N* 1121 está vigente y debe ser cumplida en jurisdicción de la MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE, mientras no sea objeto de revisión, o modificación, o derogación por quien es el legislador, o sea el Concejo Deliberante.-
-----A esos efectos corresponde hacer lugar al mandamus y ordenar a dicha Municipalidad que en el plazo de noventa (90) días a partir de la notificación de la sentencia, proceda a dar cumplimiento a la Ordenanza N* 1121, exigiendo a los comercios habilitados a poner a disposición de los usuarios/consumidores un listado con la nómina de productos transgénicos, como así también un cartel visible que indique la disponibilidad de ese listado.--
-----Por ello, propicio ante el Acuerdo:- - - - - - - - - - - - -
-----1.- Hacer lugar al mandamus de la Dra. SOFIA ALEJANDRA BORDENAVE y la FUNDACION CENTRO DE DERECHOS HUMANOS Y AMBIENTE (CEDHA.), y en consecuencia, ordenar a la MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE dé cumplimiento en el plazo de noventa (90) días al art. 1°) de la Ordenanza N* 1121 sancionada el 7-5-2001 y ratificada por unanimidad por el Concejo Deliberante el 31-5-2001, en tanto la misma continúe vigente con la actual redacción.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----2.- Costas a la MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE (art. 68 del C.P.C.Cm.).- Regular los honorarios de la doctora MARIELA PEREYRA en ochenta (80) jus (arts. 36, 6 y cc. de la Ley N* 2212).- -
-----3.- De forma.- MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - -
-----ADHIERO al voto del señor Juez que me precede en el orden de votación, por compartir sus fundamentos.- - - - - - - - - - - - -
El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - -
-----Que adhiero a la solución propiciada por los señores Jueces de Primer y Segundo voto, haciendo lugar al mandamus interpuesto por la sra. SOFIA ALEJANDRA BORDENAVE y la FUNDACION CENTRO DE DERECHOS HUMANOS Y AMBIENTE (CEDHA.), y en consecuencia ordenar a la MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE para que proceda a dar cumplimiento a la Ordenanza N* 1121, sancionada el 7-5-2001 y ratificada por unanimidad por el Concejo Deliberante el 31-5-2001, exigiendo a los comercios habilitados a poner a disposición de los usuarios/consumidores un listado con la nómina de productos transgénicos, como así también un cartel visible que indique la disponibilidad de ese listado.- - - - - - - - - - - -
-----La actora, en su carácter de consumidora y representante del CEDHA. (FUNDACION CENTRO DE DERECHOS HUMANOS Y AMBIENTE) ha peticionado que la Dirección de Inspección General de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche produzca la lista con la nómina de productos transgénicos que se comercializan en su jurisdicción y provea de las mismas a los comercios correspondientes cumpliendo con las normas establecidas por la Constitución Nacional, la Ley de Protección del Consumidor, Ley N* 24.240 y el art 1° de la Ordenanza N* 1121 (ver "La tutela de los derechos de incidencia colectiva", por Julio César Rivera e hijo, LL., 7 de marzo del 2005).- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Entre otros argumentos, la requerida ha sostenido que la Ordenanza N* 1121 del 31-5-2001, aprobada en los términos del art. 17 de la Carta Orgánica Municipal, resulta de imposible cumplimiento y que se opone diametralmente a la postura del país en cuanto al comercio internacional.- - - - - - - - - - - - - - -
-----Tal como señalan los señores Jueces preopinantes, no se escapa a nuestra consideración los variados conflictos que suscita la cuestión a nivel internacional y nacional, no ya de carácter medioambiental o sanitario o de los consumidores, de índole no solamente políticos, sino principalmente de poderosos intereses económicos entre los países industrializados que son de público y notorio, pero no ajenos a la decisión jurisdiccional que constituyen nuevos derechos que debemos proteger. Ante el proceso de globalización, en esta cuestión, una vez más hay confrontación entre "los mercados" por un lado, y "el derecho de las personas a la salud, a un medio ambiente sano, a la información y a elegir qué consume", por el otro.- - - - - - - --
-----Que a todo lo dicho, y atento la envergadura de la problemática aquí tratada, máxime en consideración que la acción aquí entablada tiene por objeto el derecho a la información de la ciudadanía, agrego -del modo más claro posible- las siguientes reflexiones en orden a la resolución del caso propuesto al Tribunal. Estas consisten en las siguientes cuestiones:- - - - -
-----LAS INCERTIDUMBRES.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que en la actualidad, tanto en la comunidad científica como en la sociedad de los consumidores se debate respecto a las incertidumbres que resultan de la comercialización de los productos modificados transgénicamente, y estas dudas tienen por motivo la ausencia de información respecto a qué tipo de posibles riesgos podrían resultar a los consumidores de la ingesta de estos productos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----INGENIERIA GENETICA Y TRANSGENICOS.- - - - - - - - - - - -
-----La Genética es la ciencia intercelular de los seres vivos, que estudia la composición del núcleo celular, especialmente los genes y la posibilidad de modificarlos para lograr mejores características de esa especie (mayor resistencia a plaguicidas y parásitos y/o mayor capacidad de producción). Puede explicar e intervenir en casi todas las funciones orgánicas de los seres vivos. El fundador de esta disciplina científica ha sido el monje austríaco, religioso agustino, Gregor Mendel que cultivaba guisantes en el huerto de su monasterio, y de la observación científica y de sus conocimientos matemáticos pudo deducir las leyes básicas de la herencia, conocidas hoy como las «leyes de la herencia de Mendel». Pero, mientras Mendel trabajó explicando cómo se producía la herencia en los seres vivos, y la posibilidad de mejorarla sin alterar la esencia de lo natural, hoy la ciencia moderna modifica lo íntimo de la célula para lograr resultados inimaginados antes (cf. Francisco GILETTA, "Semillas transgénicas y posible responsabilidad por daño ambiental", terceras jornadas de reflexión, 1a. ed., Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2001, pp. 15-35).- - -----La ingeniería genética implica la inserción artificial de genes ajenos sobre los productos a ser consumidos, y es sabido que representa una importante alteración del control genético que existe en las células normales. Esta tecnología, en el estadio actual de su desarrollo, no se encuentra en condiciones de excelencia como para prever con absoluta claridad los efectos del transgén insertado y así poder predecir los resultados de la manipulación, incluyéndose entre sus posibilidades efectos eventualmente tóxicos, alergénicos o dañinos para la salud de alguna u otra manera.- - - - - - - - - - - -
-----Las nuevas condiciones creadas por los avances científicos y tecnológicos arrojan inseguridad sobre el desenvolvimiento de muchos procesos causales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En el estudio y análisis de los casos ambientales confluyen muy diversas cuestiones, como las características del compuesto eventualmente tóxico -en sí mismo-, las condiciones naturales y artificiales del ambiente concreto, el comportamiento de cada contaminante en distintos ambientes y organismos. Se ha dicho con acierto que hallar una definición precisa del principio precautorio se vuelve una tarea compleja. Su definición, como lo afirma Chantal Cans, remite inmediatamente a la noción incierta "per se" de incertidumbre científica ("Le principe de précaution nouvel élement du controle de légalité", Revue Francaise Droit Administratif, n. 4, Sirey, París, julio-agosto, traducido y publicado en Investigaciones, 1 -2000, p. 105 y ss., Secretaría de Investigación del Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nación). En otras palabras, el principio precautorio plantea a su respecto un presupuesto de incertidumbre, en relación al cual convendría estar particularmente atento (cf. Isidoro H Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis Nº 0003/009138).- - - - - -
-----Se considera Organismo Genéticamente Modificado (OGM.) a aquel organismo en el que cualquiera de sus genes u otro material genético ha sido modificado por medio de las técnicas siguientes: 1º) inserción de un virus, del plasma bacteriano u otro sistema vector de una molécula de ácido nucleico, que ha sido producido fuera de ese virus, plasma bacteriano u otro sistema vector, de manera tal de producir una combinación nueva de material genético, el cual es capaz de ser insertado en un organismo en el que esa combinación no ocurra naturalmente y dentro del cual será material genético heredable; 2º) inserción de un organismo, por microinyección, macroinyección, microencapsulación u otros medios directos, de material genético heredable preparado fuera de ese organismo; 3º) cuando se involucre el uso de moléculas de ADN. recombinante en fertilización in vitro que implique la transformación genética de una célula eucariótica (cf. Homero M. Bibiloni, en "Panorama administrativo-ambiental en materia de transgénicos en la Argentina", JA. 2002-III-911, Lexis Nº 0003/008974).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Sabido es que las diferentes composiciones de los conjuntos de genes que constituyen los organismos vivos determinan las características de cada organismo. Los científicos pueden alterar esta composición, modificando las características originales o propias de una planta o de un animal. El proceso a llevar a cabo consiste, precisamente, en la transferencia de un gen responsable de determinada característica en un organismo, hacia otro organismo al cual se pretende incorporar esta característica. De allí el nombre de organismo genéticamente modificado (OGM.). En este tipo de tecnología es posible transferir genes de plantas o bacterias, o virus, hacia otros organismos, y además combinar genes de plantas con plantas, de plantas con animales, o de animales entre sí, superando por completo las barreras naturales que separan y condicionan las especies. Por tanto, los organismos genéticamente modificados son aquellos que han sido manipulados en laboratorio para modificar sustancialmente algunas de sus características específicas. Se puede introducir en su ADN. un gen de otro organismo sea de la misma especie o de otra distinta; o bien se puede modificar o suprimir un gen del mismo organismo. Es así como a partir de estos organismos, se elaboran productos alimenticios denominados productos transgénicos (cf. Dino Bellorio Clabot, "Tratado de derecho ambiental", Buenos Aires, AD-HOC, 2004, Tomo II, págs. 113-118).- - - - - - - - - - - - -
-----El Convenio sobre la Diversidad Biológica define "biotecnología" como toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos. Se trata de una disciplina que desde hace mucho tiempo ha estado al servicio de la fabricación de levaduras y elaboración de antibióticos, todo lo cual se efectiviza a partir de células vivas. Claro está, la biotecnología abarca a la ingeniería genética, y se considera que hay muchas aplicaciones de la ingeniería genética en la agricultura, pero el enfoque actual de la biotecnología está en el desarrollo de cultivos tolerantes a herbicidas, así como en cultivos resistentes a plagas y enfermedades. Surgen así los llamados «Organismos Genéticamente Modificados» (GMOs.) y los «Alimentos Genéticamente Modificados» (GMF.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por "material genético" se entiende todo material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por "recursos biológicos" se entienden los recursos genéticos, los organismos o partes de ellos, las poblaciones, o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad. Por "recursos genéticos" se entiende el material genético de valor real o potencial. El término "tecnología" incluye la bíotecnología (cf. "Convenio...", Instituto de Relaciones Internacionales ¿Hacia una nueva conciencia ecológica mundial?, la Cumbre de la Tierra Eco 92, Universidad Nacional de La Plata, 1a. ed., 1992, ps. 43-67).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La Bioseguridad implica que la manipulación genética debe estar sometida a la máxima seguridad que puedan ofrecer los seres humanos para la protección de la humanidad, tanto en lo referido a la seguridad de los trabajadores que manipulan material genético, el impacto de los organismos genéticamente modificados en el medio ambiente, la protección a la salud pública y el resguardo de la identidad humana.- - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por último, diremos que "Bioética", etimológicamente viene de bios y ethike (vida y ética), disciplina que estudia los problemas derivados de la evolución de las ciencias de la vida, teniendo en consideración la prioridad de la ética sobre la técnica, del primado de la persona sobre las cosas, de la superioridad del espíritu sobre la materia.- - - - - - - - - - --
-----ORIGENES DE LA NORMATIVA AMBIENTAL.- - - - - - - - - - - -
-----Haciendo un poco de historia respecto a esta temática, partimos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano que se celebró en Estocolmo (Suecia), los días 5 al 16 de Junio de 1972. Si bien receptó toda la elaboración efectuada por la UNESCO. desde 1946 sobre el tema ambiental, ha sido considerada la primera inciativa y punto de partida internacional en la consideración de la cuestión ambiental de forma global y coordenada, y produjo consecuencias relevantes en las legislaciones internas de los Estados, al plasmar directivas con relación al manejo del ambiente y con respecto al alerta sobre la situación ambiental. La Conferencia promovida por la ONU. contó con la presencia de 1200 delegados de 113 países, y 3000 observadores, fue convocada a fin de formular criterios y principios comunes orientados a la preservación del medio humano, declarándose a esos efectos que el medio humano, tanto en su aspecto natural como artificial, es esencial para el bienestar del hombre y para el goce de los derechos humanos fundamentales, incluído el mismísimo derecho a la vida. Reconoció el derecho fundamental de los seres humanos a una vida digna y al goce del bienestar, implicando la correlativa obligación de protección y mejoramiento del medio humano para las presentes y futuras generaciones. En la Conferencia se abordó la estrecha relación existente entre economías con errada o inexistente planificación del aprovechamiento de los recursos naturales y la efectiva destrucción del medio ambiente. Las Naciones Unidas alertaron sobre el riesgo que implica la depredación o mal uso de la naturaleza y promovieron la toma de conciencia sobre el respeto a las especies animales y vegetales que pueblan la tierra.- - - - -
-----Posteriormente, el Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos, ha sido aprobado en el curso de la Conferencia de la FAO., en Roma el 5 de noviembre de 1983, del que se desprende dos ideas fundamentales: a) los recursos fitogenéticos son un patrimonio de la humanidad; b) por dicha razón deben estar libremente disponibles para su utilización (en beneficio de la generación presente y futura).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----El 5 de junio de 1992, en la Cumbre de la Tierra celebrada en Río de Janeiro, gobiernos de 152 países, excepto Estados Unidos, firmaron el Convenio de Biodiversidad, ratificando el Proyecto de la Conferencia de las Naciones Unidas de Nairobi del mismo año (ver asimismo Mario F. Valls, "Derecho Ambiental", II ed., p.111). Los objetivos de este Protocolo son «la conservación de la diversidad biológica; posibilitar el uso sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se derivan del uso de los recursos genéticos. En Cartagena de Indias, Colombia, en 1999, 500 representantes de 120 países discutieron sobre la bioseguridad sin lograr acordar normas para el intercambio internacional de productos modificados genéticamente. En Montreal, el veintinueve de enero del dos mil, se aprobó el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad (cf. Francisco GILETTA, "Semillas transgénicas y posible responsabilidad por daño ambiental", en: ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CÓRDOBA, Humanismo ambiental, terceras jornadas de reflexión, 1a. ed., Córdoba, 2001, ps. 15-35).- - - - -
-----REGIMEN NORMATIVO ACTUAL.- - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Que el marco normativo relacionado con la cuestión traída a juicio está integrado en la actualidad por diversas normas entre las cuales pueden citarse: el Convenio sobre Diversidad Biológica (Nairobi, mayo de 1992), con la suscripción del convenio por parte de la CNUMAD. en Río por más de 150 Naciones.- - - - - - --
-----El Convenio sobre la Diversidad Biológica advierte ya en su Preámbulo que las partes Contratantes son conscientes del valor intrínseco de la diversidad biológica así como de los recursos genéticos, y reafirma que los Estados son responsables de la conservación de la diversidad biológica y de la utilización sostenible de sus recursos biológicos. El art. 1º del Convenio se refiere a los objetivos del mismo, que se han de perseguir de conformidad con sus disposiciones pertinentes; son la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos (cf. "Convenio...", Instituto de Relaciones Internacionales ¿Hacia una nueva conciencia ecológica mundial?, la Cumbre de la Tierra Eco 92, Universidad Nacional de La Plata, 1a. ed., 1992, ps. 43-67).- - - -
-----El artículo 3 del Convenio, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho internacional, establece que los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional. A su vez, el inc. g) del artículo 8 del Convenio dispone que cada parte contratante, establecerá o mantendrá medios para regular, administrar o controlar los riesgos derivados de la utilización y la liberación de organismos vivos modificados como resultado de la biotecnología que es probable tengan repercusiones ambientales adversas que puedan afectar a la conservación y a la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana. De acuerdo a lo señalado por el artículo 15 del Convenio, en reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional. Cada Parte Contratante procurará crear condiciones para facilitar a otras Partes Contratantes el acceso a los recursos genéticos para utilizaciones ambientalmente adecuadas, y no imponer restricciones contrarias a los objetivos del presente Convenio.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----También debemos considerar la existencia del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología (PCSB.), con entrada en vigencia en el 2002, y cuyo art. 15 dispone que las evaluaciones del riesgo que se realicen en virtud de ese Protocolo se llevarán a cabo con arreglo a procedimientos científicos sólidos, "...y se basarán como mínimo en la información facilitada dada por el art.8) y otras pruebas científicas disponibles para determinar y evaluar los posibles efectos adversos de los organismos vivos modificados, todo ello con el fin de la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana". A ello deben sumarse también la Ley N* 24375 (LA. 1994-B-3149; B.O. del 6-10-1994), el Decreto-Ley N* 6740/1963 s/ Defensa Sanitaria de la Producción Agrícola, la Ley N* 13636/1949 de Productos Veterinarios (ALJA. 1853-958-1-432), Ley N* 20247/1973, Ley de Semillas y Creaciones Fitogénicas (ALJA. 1973-A-545), Decreto Reglamentario N* 2138/1991, Resolución N* 656/1992, SGAyP. s/Liberación al Medio de OGM., Resolución SGAyP. N* 226/1997 s/Condiciones de Aislamiento, Resolución SGAyP. N* 289/1997 s/Normas de Evaluación (experimentación y liberación), Resolución SGAyP. N* 131/1998 s/Flexibilización, Ley N* 25127 s/Producción orgánica (LA. 1999-C-2653), Resolución SGAyP. N* 270/2000 s/Prohibiciones en agricultura orgánica, Resolución N* 423/1992 s/Alimentos al ganado sin OGM., aspectos comprendidos en la legalidad de los OGM.. Como podrá advertirse, estos campos de acción motivo de regulación son muy amplios, abarcando los tres ciclos centrales y secuencialmente vinculados, a saber: 1º) La experimentación, 2º) La producción y 3º) su liberación al mercado (cf. Homero M. Bibiloni, en "Panorama administrativo-ambiental en materia de transgénicos en la Argentina", JA. 2002-III-911, Lexis Nº 0003/008974).- - - - - - - - - - - - - - -
-----REGIMEN ARGENTINO: CONSTITUCIONES NACIONAL Y PROVINCIAL. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y ANTECEDENTES PROVINCIALES.- - -
-----Que la reforma de la Constitución Nacional producida en 1994, incorporó en su art. 42 la defensa de los consumidores incluyendo sus intereses económicos como así también los extrapatrimoniales (salud, seguridad, información), y en el art. 43 se estableció a la Acción de Amparo como mecanismo procesal constitucional para su efectivización judicial, incluyéndose en esta protección a los derechos de tercera generación (el derecho al Consumidor, derecho al Medio Ambiente, derecho al Desarrollo).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----La Constitución de la Provincia de Río Negro, sancionada el 3 de junio de 1988, comienza anunciando en su Preámbulo que los representantes del Pueblo de la Provincia establecen esta Constitución, con, entre otros fines, promover la iniciativa privada y la función social de la propiedad, preservando los recursos naturales y el medio ambiente. Luego, el art. 84 de la C. Provincial, referido a la Defensa del Medio Ambiente, dispone que "Todos los habitantes tienen el derecho a gozar de un medio ambiente sano, libre de factores nocivos para la salud, y el deber de preservarlo y defenderlo. Con este fin, el Estado: 1) Previene y controla la contaminación del aire, agua y suelo, manteniendo el equilibrio ecológico; 2) Conserva la flora, fauna y el patrimonio paisajístico; 3) Protege la subsistencia de las especies autóctonas; legisla sobre el comercio, introducción y liberación de especies exóticas que puedan poner en peligro la producción agropecuaria o los ecosistemas naturales; 4) Para grandes emprendimientos que potencialmente puedan alterar el ambiente, exige estudios previos del impacto ambiental; 5) Reglamenta la producción, liberación y ampliación de los productos de la biotecnología, ingeniería nuclear y agroquímica y de los productos nocivos, para asegurar su uso racional; 6) Establece programas de difusión y educación ambiental en todos los niveles de enseñanza; 7) Gestiona convenios con las provincias y con la Nación para asegurar el cumplimiento de los principios enumerados. Posteriormente, el art. 85 se refiere a la custodia del medio ambiente, el cual está a cargo de un organismo con poder de policía, dependiente del Poder Ejecutivo, con las atribuciones que le fija la ley. Los habitantes están legitimados para accionar ante las autoridades en defensa de los intereses ecológicos reconocidos en la Constitución.- - - - - - -
-----Que la Ley Argentina N* 24.240, de Defensa del Consumidor (LA. 1993-C-3012), establece en su art. 11 que se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contraten a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: "a) ...la adquisición o locación de cosas muebles...". El art. 4 de la Ley N* 24.240 dispone, al respecto, que quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.- - - -
-----No se me escapa que la Legislatura de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur ha sancionado la Ley N* 579 en fecha 29-5-2003 (promulgación del 4-8-2003 y publicación del 25-8-2003, cf. Lexis Nexis N* LTDFLY579) la que ya establece para todos los comercios expendedores de productos alimenticios y bebidas para consumo humano o animal tales como mercados, supermercados, hipermercados, autoservicios, quioscos, almacenes y afines de la provincia, la obligación de poseer un listado emanado de la autoridad de aplicación que será entregado a cada uno de los mismos, en el cual se informe al consumidor los productos alimenticios para consumo humano o animal comercializados en la provincia que contienen, entre sus ingredientes, organismos transgénicos o derivados de los mismos, así como también un letrero que indique la disponibilidad de este listado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Dicho listado deberá encontrarse disponible para su consulta y anunciado mediante un letrero indicador, debe tener dimensiones específicas y debe ubicarse en un lugar visible dentro del local comercial, con la leyenda: "Alimentos elaborados con transgénicos: Listado disponible" o "Transgénicos: Listado informativo disponible" (cf. art. 7*).- - - - - - - - - - - - - -
-----De acuerdo a lo dispuesto por el art. 8*, los consumidores tendrán la facultad de exigir que se les muestre el listado y que el mismo se encuentre en condiciones óptimas; en caso de que no les sea proporcionado el libre acceso al listado o que éste se encontrare en malas condiciones, podrán denunciarlo ante la autoridad de aplicación, que deberá exigir que se regularice la situación a la brevedad, bajo la aplicación de las sanciones descriptas en la ley.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----En materia de difusión, el art. 20 de dicha ley dispone que debe realizarse una campaña informativa respecto de la temática abordada en esta normativa dirigida a la comunidad en general, la cual debe hacerse pública dentro de los cuarenta (40) días posteriores a la aprobación de la ley, como máximo.- - - - - - --
-----INTERESES EN JUEGO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----¿Cuál es el espíritu y la finalidad que animan dispositivos normativos como los descriptos?.- - - - -
-----La protección jurídica en todos los niveles posibles. Y para el caso, diremos que se tiene en mira que los consumidores puedan tener el derecho de elegir fácilmente si quieren comprar transgénicos o no, y tal decisión sólo puede tomarse mediante el correcto etiquetado específico.- - - - - - - - - - - - - - - -
-----Adviértase respecto a la producción transgénica actual, que EE.UU. posee casi 29.000.000 has. con siembra transgénica, la Argentina unas 9.500.000 has. (dato campaña 2000/2001), Canadá 4.000.000 has., China 300.000 has., Australia 100.000 has. (cf. Homero M. Bibiloni, "Panorama administrativo-ambiental en materia de transgénicos en la Argentina", JA. 2002-III-911, Lexis N* 0003/008974).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Si bien es respetable la natural ambición privada de maximizar ganancias y abreviar procedimientos productivos, al mismo tiempo deben ser respetados y protegidos los intereses privados y las políticas públicas-ambientales.- - - - - - - - - -
-----Como señala Carlos María ROMEO CASABONA, la protección jurídica de las actividades de investigación relacionadas con genes ha sido objeto de fuertes discusiones y enfrentamientos, en los que han interferido y se han entrecruzado aspectos técnicos y éticos e intereses políticos y económicos de diversa índole. En este asunto es todavía más importante encontrar algún criterio común internacional antes que soluciones aisladas nacionales, lo que ya se ha logrado en el ámbito europeo, aunque sin que pueda afirmarse por el momento que sea definitivo. Además, la protección de las innovaciones biotecnológicas por parte del derecho es un asunto de suma importancia, dado que aquél debe asegurar el reconocimiento de los hallazgos científicos a sus autores y su explotación a favor de éstos o de quienes tengan atribuído tal derecho. La protección jurídica no sería suficiente si se limitara a los resultados finales obtenidos; por el contrario, es de importancia que los procesos de las investigaciones sean protegidos frente a los competidores, impidiendo el acceso de éstos a la información que el curso de la investigación genera, de modo que no tomen la delantera de la explotación de los esfuerzos ajenos (cf. Carlos María ROMEO CASABONA, "Genética y derecho: responsabilidad jurídica y mecanismos de control", 1a. ed., Buenos Aires, Astrea, 2003, ps. 218-233).-
-----El avance mundial del movimiento consumidor producido en los últimos cincuenta años dejó al descubierto la insuficiencia de los principios del derecho clásico para resolver, con equidad y justicia, los conflictos que se suscitan en una sociedad entre el individuo, situado como consumidor, y las empresas productoras de bienes y servicios. Ante esta realidad, se reaccionó positivamente desde los ámbitos públicos y privados generando iniciativas que dieron origen a multiplicidad de organizaciones defensoras de los derechos de los consumidores (cf. Jorge Alejandro Amaya, "Mecanismos constitucionales de protección al consumidor", Buenos Aires, La Ley, 2004, ps. 423-424). Es así que prácticamente todos los países del mundo occidental otorgaron protección normativa a los usuarios y consumidores a través del dictado de leyes, decretos, o resoluciones, en el ámbito federal, regional o municipal, llegándose en algunos casos -como el argentino a partir del año 1994- a asignarle a estos derechos rango constitucional. La complejidad de las situaciones que encierra el mundo consumidor hace que su protección no pueda agotarse en el mero reconocimiento normativo de los derechos.- --
-----El avance y sofisticación de las técnicas promocionales y publicitarias de productos y servicios que masifican la individualidad, y llegan a viciar la libertad en la elección del producto deseado evidencian la relevancia decisiva de los derechos-deberes de información y educación para contrarrestar los impulsos y modas impuestas por los grandes productores en el proceso de valoración del bien elegido. Los derechos de información y educación deben ser ejercidos y cubiertos, no sólo por intermedio de las asociaciones de consumidores, sino especialmente por el Estado, en forma directa, a través de la sanción de políticas destinadas a fomentar la educación e información de los consumidores, y creando organismos públicos a ese efecto; e indirectamente, al programar y establecer mecanismos especiales de solución de controversias (judiciales o administrativos) que deben estructurarse a partir de un objetivo "Informativo-educativo" de la población.- - - - - - - - - -
-----Es por ello que la mayoría de los países que han implementado sistemas orgánicos de protección al consumidor poseen mecanismos administrativos, jurisdiccionales y procesales para dirimir, en última instancia, los conflictos provenientes del consumo. Tenemos que tener presente que así como nuestra Constitución a partir de su reforma de 1994 otorgó jerarquía constitucional a los derechos derivados de la relación de uso y consumo, dio también un paso decisivo al asegurar la obligación de establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos derivados del ejercicio de dichos derechos. En este aspecto, diversas son las técnicas de participación ciudadana (formales o informales) en la actividad estatal que en el derecho comparado coadyuvan al ámbito de protección de los consumidores y usuarios (cf. Jorge Alejandro Amaya, "Mecanismos constitucionales de protección al consumidor", Buenos Aires, La Ley, 2004, ps. 423-424).- - - - - - - - - - - --
-----También alude Dino Bellorio Clabot ("Tratado de derecho ambiental", Buenos Aires, AD-HOC, 2004. Tomo II. Pág. 113-118) respecto a que ciertos conflictos que se presentan en la realidad suelen estar relacionados con posturas ideológicas, de intereses económicos, sectoriales, o corporativos. Algunos de ellos constituyen una seria preocupación para el hombre de nuestros días. Entre los conflictos que recurrentemente aparecen en los foros internacionales ambientales encontramos aquéllos que se vinculan al cambio climático y a la biodiversidad. Los Estados Unidos y Europa libran otra batalla, esta vez, en el campo de los alimentos, la última actividad que entra en recesión cualquiera sea la geografía, sistema político o económico de que se trate. También éste representa un sector estratégico para la Argentina, convertida en testigo calificado de una carrera que recién parece comenzar.- - - - - - - - - - - - - - -
-----Y a continuación presenta los antecedentes a la problemática, tales como que con anterioridad a la Cumbre de Río de 1992, distintos organismos del Sistema de las Naciones Unidas como la UNICEF., la Organización Mundial de la Salud y principalmente la FAO. -el bureau encargado de monitorear la agricultura y la alimentación- alertaron a la comunidad internacional sobre la peligrosa evolución de dos curvas cuyo desarrollo aislado podría terminar siendo explosivo: el crecimiento demográfico y la producción de alimentos. Los representantes gubernamentales y expertos reunidos en Río regresaron entonces con sus equipajes cargados de nuevas preocupaciones al respecto. A las cuestiones iniciales, se agregaban ahora otras dos de no menor importancia estratégica: la creciente pérdida de tierras cultivables y el estado crítico de los recursos hídricos. El reto estaba instalado y se proyecta hoy sobre la agenda de los países: ¿cómo garantizar comida para un población mundial en constante aumento?. En la actualidad, la oferta mundial de alimentos es de unos 5 billones de kilocalorías anuales (kcal./año), y según los cálculos de la Asociación de Semilleros Argentinos (ASA.), esta masa alimenticia podrá cubrir e incluso superar los casi 11 billones de kcal./año que demandarán los habitantes del planeta en el 2025, en razón del llamado salto biotecnológico. La estimación surge de aislar la incidencia de los factores que llevarían la oferta a niveles óptimos. La FAO. estima que, tras una pérdida de tierra arable y por efecto de la conversión de áreas, el aumento de la producción se dará en un 40%, debido al uso de agroquímicos, fertilizantes y tecnologías aplicadas al campo como el riego o la siembra directa. Esta última, muy difundida en la Argentina, ha sido presentada durante las últimas convenciones de Cambio Climático como una formidable herramienta para retener carbono en los suelos, evitando así su emisión a la atmósfera y su acumulación estratosférica, sindicada como uno de los principales responsables del calentamiento global. Otro 30% de ese incremento obedecería al fitomejoramiento tradicional. Por último, la adopción de biotecnología generaría sólo un 20% del incremento de la producción (cf. Dino Bellorio Clabot, "Tratado de derecho ambiental", Buenos Aires, AD-HOC, 2004, Tomo II, ps. 113-118).--
-----Preocupan, sin embargo, dos posiciones prácticamente opuestas en este terreno: la de quienes sostienen que, a partir de estos productos, se da un paso decisivo para paliar la hambruna mundial, y la de los que afirman que ellos traerán más problemas que soluciones en esta grave cuestión que involucra al futuro de la humanidad. Al respecto, no podría afirmarse que los transgénicos sean inofensivos, puesto que su inocuidad no ha sido probada hasta el presente. Según algunos estudios realizados, estos productos causan daño tanto a la salud como al medio ambiente. En la salud, el efecto se manifestaría en la aparición de alergias y resistencia a los antibióticos, como la penicilina. En el medio ambiente, ellos provocarían contaminación genética irreversible, eliminando variedades endémicas o silvestres. También en lo cultural, se afirma que ponen en peligro formas de cultivo milenarias, y en lo comercial, según fuertes denuncias en tal sentido, generarían dependencia de los agricultores de nuestros países hacia las transnacionales. Las empresas multinacionales que hoy en día dominan la producción de transgénicos, se hallaban originalmente especializadas en productos químicos y farmacéuticos, siendo muchas de ellas productoras de insecticidas, herbicidas y fungicidas. Estos importantes laboratorios transnacionales han procurado atender toda la cadena productiva de transgénicos, sea su cultivo, elaboración, o comercialización. Entre este tipo de empresas, encontramos firmas de la magnitud de Monsanto, Novartis, Aventi, Dupont y otras. Para quienes se sitúan decididamente en la segunda de aquéllas dos posiciones antagónicas que mencionáramos antes, el objetivo de esas empresas en la investigación de transgénicos ha sido, básicamente, favorecer la venta de sus propios agrotóxicos (cf. Dino Bellorio Clabot, "Tratado de derecho ambiental", Buenos Aires, AD-HOC, 2004, Tomo II, ps. 113-118).- - -
-----Adviértase que hay naciones como Austria, Japón, Brasil (Río Grande do Sul), o varias de la Unión Europea, que no permiten la importación, cultivo, uso o comercialización de productos transgénicos. En la mayoría de los países no existe aún una legislación adecuada para regular el cultivo, uso, y comercialización de estos productos (cf. Dino Bellorio Clabot, "Tratado de derecho ambiental", Buenos Aires, AD-HOC, 2004, Tomo II, ps. 113-118).- - -
-----RESPONSABILIDADES.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Compartimos lo expresado por Homero M. Bibiloni (op.cit.) en cuanto a la responsabilidad Estatal extracontractual generada en acciones u omisiones, actividades lícitas o ilícitas que provoquen perjuicios a terceros, es un tema también central y que, en realidad, hace a toda la problemática ambiental. De la impericia con que el Estado maneje aspectos tan delicados como el de los OGM., con tanta como variada proyección en sus consecuencias, pueden llegar a surgir compromisos no deseados ni debidos para ser eventualmente resarcidos por éste, como consecuencia de reclamaciones que lleguen a consolidarse judicialmente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Alterini señala que es evidente que la teoría de la responsabilidad civil en su significado de Derecho de Daños (como por ejemplo lo emplea Santos Briz) o de "Accident Law" (como por ejemplo lo utiliza Calabresi) y, asimismo, en el que involucra las virtualidades del incumplimiento contractual, está en franca transformación. En poco más de un siglo irrumpió la sociedad industrial, que trajo como secuela el maquinismo y el urbanismo, y desembocó en la sociedad postindustrial (Belt) o con otras denominaciones, superindustrial (Toffler) o neoindustrial (Valaskakis). En este contexto, las posibilidades de sufrir daños se incrementaron enormemente (Alterini, Atilio A., "Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil", cap. "La Sociedad Industrial y la Post industrial. Incremento de las causas de daños potenciales", 1987, Ed. Abeledo-Perrot, p. 15 y ss.).- - --
-----En materia de responsabilidad en general, se ha operado una profunda evolución relacionada con los cambios en los riesgos. En el siglo XIX se la vincula al concepto de falta de previsión; en la primera mitad del siglo XX lo que prevalece es la previsión de tipo universal, vinculándose los riesgos con estadísticas y probabilidades que posibilitan responder ante los siniestros en base a previsiones racionales; es a partir de la segunda mitad de dicho siglo, con la aparición de los megapeligros tecnológicos y el denominado "riesgo global", derivados, por ejemplo, de la energía atómica y más recientemente de la introducción de la ingeniería genética, que la prevención ya no es suficiente, ya que nos encontramos frente a una incertidumbre, dudas fundadas sobre el daño que se puede provocar (Bergel, Salvador, Cátedra de Bioética de la UNESCO., "Las variedades transgénicas y el principio de precaución", Comunicación, en Seminario Internacional "Biotecnología y Sociedad", desarrollado los días 16 y 17-11-1999, en la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Buenos Aires; cf. Isidoro H Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138).- -
-----Francois Ost, ha descripto al Derecho Ambiental como un laberinto, en donde la falta de efectividad es el Minotauro y el hilo de Ariadna es la responsabilidad (cf. Revista "Droit et Societé", 1995). Así distingue: a) la responsabilidad - sanción de la falta, civil o penal, que satisface una exigencia ética; b) la responsabilidad como cobertura del riesgo que, con independencia de la falta y la culpa, mira hacia la reparación de la víctima y se acompaña de un sistema de mutualización de riesgos; c) la responsabilidad - participación, que conduce a asegurar el reconocimiento de los derechos de información, concertación y de defensa de los derechos de incidencia colectiva; d) la responsabilidad como prevención, que es el fundamento del principio de precaución (González Arzac, Felipe, "Consideraciones sobre la responsabilidad por daño ambiental", publicado en julio de 2000, en Agenda de Discusión sobre la Reglamentación del artículo 41 de la Constitución Nacional. Presupuestos mínimos. Normas complementarias. Períodos de transición. Debates, CEADS., p. 71; Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138).- - - - - - - - - - - - - - -
-----Al interrogarse Sonia Blanco Garrido respecto a quién responde por daños que puedan ocasionar los productos modificados genéticamente, responde inicialmente que el tema de los productos genéticamente modificados, agricultores, consumidores, científicos y políticos se encuentran enfrentados en lo referido a la introducción en el mercado de los primeros productos en tales condiciones. La biotecnología ha avanzado y avanza a pasos agigantados durante los últimos años. Cuando nace una nueva actividad, el encuadre legal generalmente no tiende a ir a la par del desarrollo de ella; es lo que por lo general ocurre en estas ramas de la ciencia en donde el derecho se encuentra muy por detrás. La responsabilidad por la actividad de los biotecnólogos y los institutos y laboratorios biotecnológicos no ha sido incorporada específicamente al régimen normativo vigente, por lo que se recurre a las figuras de responsabilidad similares y a las normas de nuestro Código Civil. La responsabilidad del biotecnólogo es tanto de tipo contractual y de medios, y por otro lado de tipo extracontractual; en virtud de que éste contrae una obligación de aplicar su saber y proceder a favor de quien ha requerido sus servicios asumiendo roles que son fuente indiscutida de responsabilidades, para la obtención de un bien o la utilidad que interesan al "acreedor" que es el objeto de la obligación, y sería extracontractual respecto de terceros ajenos al contrato. La obligación del biotecnólogo consiste en la aplicación de los conocimientos que el estado actual de la ciencia proporciona con la finalidad de obtener el éxito en su tarea mediante el método más adecuado. Determinado así su marco, la manera de "responder" por las consecuencias estará delimitada por el actuar del actor y éste puede ser: -Por culpa: que consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigieren la naturaleza de la obligación (art. 512 del C.C.); en estos casos la responsabilidad es menor, el autor responde de las consecuencias inmediatas y necesarias (arts. 520 y 903 del C.C.) y de las mediatas (art. 904 del C.C.). - Por dolo: el resarcimiento es de mayor extensión, pues la responsabilidad abarca: las consecuencias inmediatas y mediatas (previstas y previsibles), no se responde de las consecuencias mediatas imprevisibles o casuales (arts. 901 y ss.), éstas son reglas de aplicación a los hechos ilícitos o dentro de la esfera extracontractual, pero están excluídas -en principio- de la responsabilidad contractual: ya que los daños que tienen causa en el incumplimiento de un contrato están regidos por los arts. 520 y 521 del C.C., salvo los extremos opcionales en que, por vía de la opción aquiliana ante el incumplimiento contractual, el art. 1107 del C.C. habilita al paso de la responsabilidad contractual a la esfera extracontractual. Si bien, ante la producción de un daño, la extensión de responsabilidad del biotecnólogo parecería ser de un fácil encuadre, ello no es así debido a las diversas posturas de los juristas y por la interacción de los supuestos de responsabilidad. También debemos tener en cuenta los casos donde encontramos un equipo de investigación, donde aparece la responsabilidad colectiva, tornándose más compleja por la relación causal. En nuestro Cód. Civil la responsabilidad colectiva se encuentra contemplada en el art. 1119. Para algunos autores, en virtud de dicho artículo, la única posibilidad que cabría para eximirse de responder -que puede aprovechar cada integrante del grupo- es la demostración de la falta de participación en la causación del daño (o sea que no estaba actualmente, o que no pertenecía, al grupo) (cf. BLANCO GARRIDO, Sonia, "Apuntes para un régimen de la responsabilidad en el ámbito de la actividad biotecnológica". En: Cuadernos de bioética, Año I.: N* 4, N* 6, sep.2000, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000, ps. 91-94).- - - - - -
-----Nuestro régimen legal regula también otros supuestos de responsabilidad, contemplados en el art. 1113, a saber: a) Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1113, 1* parte). b) Responsabilidad por daños causados con intervención de cosas. c) Responsabilidad de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa. Tomemos el primer caso: al existir una relación contractual siempre responderá el instituto por los daños que pudiera ocasionar el biotecnólogo en el ejercicio de sus actividades, extendiéndose a todo el personal auxiliar que asista a este último o por el instituto para el desarrollo de la actividad. En el segundo supuesto, el daño es causado con la cosa de la cual se vale el biotecnólogo en su accionar. En esta hipótesis la cosa sirve de mero instrumento o prolongación de la actividad del profesional, quien debe demostrar su diligencia para exculparse. El último supuesto es de aplicación cuando el daño ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, con prescindencia del obrar del biotecnólogo, quien sólo se eximirá de responder acreditando culpa de la víctima, caso fortuito, culpa de un tercero por quien no debe responder, o que la cosa ha sido utilizada contra su voluntad. En este caso, si los instrumentos utilizados pueden ser calificados como pertenecientes a la compañía o al profesional que invista la calidad de dueño, corresponderá aplicar las normas sobre responsabilidad directa por las cosas de su propiedad, pero no tan claramente se puede delinear la responsabilidad cuando el profesional trabaja en el instituto. Una parte de la doctrina entiende que el biotecnólogo no es dependiente del instituto, ya que no está sujeto a las directivas de este último en el aspecto científico-técnico, por lo que en estos casos debería responder por la acción dañosa de las cosas de propiedad de la institución. Otros juristas piensan que sí es dependiente, ya que si bien su dependencia no se centra en lo referido a lo tecnicocientífico, sí lo es respecto a horarios, lugar físico en donde desarrolla su actividad, etc. Se considera, entonces, al biotecnólogo como dependiente del instituto, siendo este último el que responde por el profesional; y no sólo responderá por éste, sino por todo otro auxiliar que haya colaborado con el instituto o el biotecnólogo para lograr el desarrollo de la actividad; siempre en el supuesto de daños ocasionados en el ejercicio de sus funciones (cf. BLANCO GARRIDO, Sonia, "Apuntes para un régimen de la responsabilidad en el ámbito de la actividad biotecnológica". En: Cuadernos de bioética, Año I.: N* 4, N* 6, sep.2000, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000, ps. 91-94).- - - - - -
-----ACCION PREVENTIVA Y EL PRINCIPIO DE PRECAUCION.- - - - - -
-----En este contexto, el principio de precaución se inserta en el amplio espectro de protección del ambiente, teniendo asimismo en mira los intereses de las generaciones futuras (art. 41, C.N.), en función de prevenir daños al ecosistema, esencial para la subsistencia de los seres humanos. Dicho principio, en tanto incrementa fuertemente el deber de diligencia, instaura una nueva dimensión tutelar en el instituto de la responsabilidad civil: el aseguramiento de riesgos que pueden ocasionar efectos calamitosos. Así como el principio de previsión tiende a evitar un daño futuro pero cierto y mensurable, el principio de precaución introduce una óptica distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos -y por lo tanto imprevisibles-. Opera en un ámbito signado por la incertidumbre (cf. Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138; ver además Cafferatta, Néstor, "El Principio Precautorio", Revista de Resp. Civil y Seg., La Ley, 2003, pág.420 y sgtes.).- - - - - - - - -
-----Roberto Andorno (El principio de precaución: un nuevo estándar jurídico para la Era Tecnológica", LL. del 18-7-2002) pone de relevancia que "el principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún científicamente comprobada de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre la `prevención' y la `precaución'. En el caso de la `prevención', la peligrosidad de la cosa o de la actividad ya es bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. Un ejemplo típico de prevención está dado por las medidas dirigidas a evitar o reducir los perjuicios causados por automotores. En cambio, en el caso de la `precaución', la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar respuesta acabada al respecto. Dicho de otro modo, la prevención nos coloca ante el riesgo actual, mientras que en el supuesto de la precaución estamos ante un riesgo potencial" (cf. cf. Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138).- - - - -
-----Se ha distinguido entre la acción preventiva y el principio de precaución. Se sostiene que la prevención es el fundamento del principio de precaución; así, se define a la prevención como la implementación de lo conducente para evitar daños. Por lo que se concluye que "las técnicas de prevención se inscriben dentro de la etapa del pre-daño" (Hutchinson, Tomás, "Responsabilidad pública ambiental", en la obra colectiva "Daño Ambiental", vol. I, 1999, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 275). En cambio, el principio de precaución reclama medidas de inmediato, de urgencia, aun cuando hubiera ausencia o insuficiencia de pruebas o elementos científicos referidos al comportamiento de la naturaleza. Actuar en ese sentido "presupone que cualquier demora puede resultar a la larga más perjudicial que la acción temprana intempestiva" (Walsh, Juan R., en su trabajo "El ambiente y el paradigma de la sustentabilidad", ap. 11: "El principio precautorio como elemento constitutivo de la sustentabilidad" en la obra colectiva "Ambiente, Derecho y Sustentabilidad", 2000, Ed. La Ley, p. 47 y ss.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Los problemas que plantea la relación entre la ciencia y el derecho no son, ciertamente, recientes y aún no se ha encontrado ninguna respuesta satisfactoria para ellos. Pero la actual incertidumbre del riesgo corrido (y el que se hace correr) a la población no ha hecho más que reavivar este debate bajo un nuevo ángulo. Es que en la mayor parte de las situaciones de daño natural o tecnológico, predomina la tendencia a cuestionar la responsabilidad de los poderes públicos por su falta de precaución, es decir por su incapacidad para identificar un riesgo y prevenir oportunamente los efectos catastróficos. Además cuando más avanza la investigación científica, más incertidumbre se genera: esta situación es reveladora de una cierta "crisis del derecho". Se impone entonces la necesidad de recurrir a numerosas disciplinas para "elaborar", en forma conjunta, el principio de precaución, es decir, para darle vigencia a través de la integración de la incertidumbre científica y/o técnica, como elemento a considerar en la toma de decisiones. Este movimiento, tal como lo destaca Falbo ("El rol del derecho ante la incertidumbre científica en los casos ambientales"), traduce un fenómeno de imbricación o de encaje que conduce a una complementariedad creciente entre la ética y el derecho, entre la política y el orden jurídico. En este marco, el principio de precaución se inscribe dentro de los mecanismos que "imponen una obligación de actuar con prudencia frente a las incertidumbres científicas". En otras palabras, un deber de prevención, en períodos de conocimientos científicos y técnicos inciertos (cf. Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138).- -
-----Francisco GILETTA, a modo de finalización de uno de sus trabajos relacionados con la presente cuestión, propone las siguientes concluciones: 1) Existen argumentos importantes en defensa de la biotecnología, como así también para la tesis prohibicionista. 2) El reciente Protocolo de Bioseguridad de Montreal reconoce «que la biotecnología moderna tiene grandes posibilidades de contribuir al bienestar humano si se desarrolla y utiliza con medidas de seguridad adecuadas para el medio ambiente y la salud humana». 3) La bioética es importante para fijar los límites, campo de investigación y producción de la biotecnología. 4) Existe responsabilidad objetiva y solidaria de los Estados permisivos y de las empresas agroquímicas, por los daños derivados de la ingeniería genética. De la política científica pasamos a la política práctica que está en manos de los políticos y para ellos cabe esta atinada reflexión final de nuestro apreciado Pedro J. Frías: «Los operadores del bien común en la clase política y en los cuerpos sociales intermedios, deben ser idóneos y cuidar el interés social como su propio interés» (cf. Francisco GILETTA, "Semillas transgénicas y posible responsabilidad por daño ambiental", en: ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE CÓRDOBA, Humanismo ambiental, terceras jornadas de reflexión, 1a. ed., Córdoba, 2001, ps. 15-35).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----LA AUTONOMIA MUNICIPAL.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Hasta aquí ha sido expuesta la problemática transgénica y las soluciones propiciadas por la doctrina para su tratamiento, en base a las incertidumbres que genera. Sin perjuicio de ello, en la presente causa los amparistas demandaron el cumplimiento de una ordenanza, según corresponde mientras ésta se encuentre en vigencia. Como se ha señalado, mas allá de esa consideración, las leyes están para ser cumplidas y el Poder Judicial tiene el rol institucional de ser custodio de ese deber institucional, social y personal.- - - - - - -
-----La Constitución Provincial establece en su artículo 225 que reconoce la existencia del Municipio como una comunidad natural, célula originaria y fundamental de la organización política e institucional de la sociedad fundada en la convivencia. Asegura el régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa y económica. Aquéllos que dictan su propia Carta Orgánica Municipal gozan además de autonomía institucional. La Provincia no puede vulnerar la autonomía municipal consagrada en esta Constitución y, en caso de superposición o normativa contradictoria inferior a la Constitución, prevalece la legislación del Municipio en materia específicamente comunal.- --
-----El gobierno municipal se divide en Poder Legislativo, Ejecutivo y de Contralor en la forma establecida en la Constitución y la ley que se dicte en su consecuencia (cf. artículo 233).- - - - - - - - -
-----Recurrentemente se ha señalado respecto a la no judiciabilidad de los actos políticos de otros Poderes del Estado, a quienes les cabe el ejercicio de sus atribuciones propias dentro de la división y asignación que prevé la Constitución; y que la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción sin menoscabar las funciones que incumben a los otros Poderes o jurisdicciones, pues al ser el Poder llamado para sostener la vigencia de la Constitución, un avance en desmedro de las facultades de los demás, revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público. El riesgo que se corre cuando el Poder Judicial no sabe mantenerse dentro de su órbita de jurisdicción es la judicialización de la política (cf. Se. N* 674 del 30 de diciembre del 2.002, en "TRENTACOSTE, Nora Liliana s/MANDAMUS", Expte. N* 17231/02-STJ-).- - - - - - - - - -
-----Como ha quedado señalado, ningún fundamento válido sustantivo surge de las reiteradas manifestaciones sobre la imposibilidad de cumplimiento de la Ordenanza en cuestión que sea jurisdiccionalmente atendible y no vaya más allá de la opinabilidad de la cuestión de fondo en el contexto moderno de "mercantilismo o derechos humanos" o el desinterés o la negligencia de ciertos funcionarios políticos, técnicos y administrativos que tienen el deber de proveer al cumplimiento de la norma según esa voluntad del legislador, ya que tales argumentos no se deben esgrimir para justificar el incumplimiento de la ley, sino ejercitarlos con solidez y convicción ante quien debe revisarla, modificarla o derogarla si así resulta necesario o conveniente, o ejerciendo una razonable reglamentación que no deje sin protección debida a usuarios y consumidores.- - - - -
-----DECISORIO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
-----Por todo ello, coincido en que corresponde hacer lugar al mandamus y ordenar a dicha Municipalidad que en el plazo de noventa (90) días a partir de la notificación de la sentencia, proceda a dar cumplimiento a la Ordenanza N* 1121, exigiendo a los comercios habilitados a poner a disposición de los usuarios/consumidores un listado con la nómina de productos transgénicos, como así también un cartel visible que indique la disponibilidad de ese listado, y demás disposiciones vigentes. ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:

Primero: Hacer lugar al mandamus interpuesto por la señora Sofía Alejandra BORDENAVE y la FUNDACION CENTRO DE DERECHOS HUMANOS Y AMBIENTE (CEDHA.) a fs. 62/70 de las presentes actuaciones.- - --

Segundo: Ordenar a la MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE dé cumplimiento en el plazo de noventa (90) días a partir de la notificación de la sentencia, a la Ordenanza N* 1121/01 -sancionada el 7-5-2001 y ratificada por unanimidad por el Concejo Deliberante el 31-5-2001, en tanto la misma continúe vigente con la actual redacción-, exigiendo a los comercios habilitados a poner a disposición de los usuarios/consumidores un listado con la nómina de productos transgénicos, como así también un cartel visible que indique la disponibilidad de ese listado, y demás disposiciones vigentes.- - - - - - - - - - - - - - - - - --

Tercero: Costas a la MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE (art. 68 del CPCyC.).- Regular los honorarios de la doctora Mariela PEREYRA en la suma de Pesos equivalente a OCHENTA (80) Jus (arts. 36, 6 y cc. de la Ley N* 2212).- Notifíquese a la Caja Forense y cúmplanse con los aportes previstos en la Ley N* 869.-

Cuarto: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.- -

FDO.: LUIS LUTZ JUEZ - ALBERTO ITALO BALLADINI JUEZ - VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ
ANTE MI:
EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACION
Tomo I-
Se. N* 25-
Folios 188/228-
Sec. N* 4.-
Archivo adjunto: Caso Bordenave Sofia
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